“Derivado do latim consuetudo, designa o vocábulo tudo o que se estabelece por força do hábito ou do uso. Embora se procure fazer distinção entre uso e costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes, aplicando-se indistintamente como sinônimos. Entanto, costume aplica-se mais especialmente ao procedimento particular das pessoas, em cujo sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local. Não obstante, na tecnologia jurídica, costume vem mostrar o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos”.

“Baseia-se, nestes termos, na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi”.

“Isso porque, pelo fato de não ser escrito, ele está firmado mais pelo conteúdo normativo do que pela eventual aplicação da sanção. Em outras palavras, sabe-se que o costume deve ser cumprido; só não se sabe corretamente qual a sanção pelo não-cumprimento... Isso não significa dizer que não existe sanção, mas sim que esse aspecto é secundário, e, diante das circunstâncias que fazem nascer o costume jurídico, a sanção acaba ficando vaga. Pode nem haver sanção clara, mas há obrigação de cumprimento, que é característica decorrente da força da sanção, porquanto o não-cumprimento do costume jurídico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei”.

“...um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza da obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado”.

“...duas forças psicológicas concorrem para a formação dos costumes: o hábito e a imitação. O primeiro, considerado a segunda natureza do homem, é regulado pela lei de inércia, que nos induz a repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada. Igual fenômeno ocorre com a imitação, que corresponde a uma tendência, natural nos seres humanos, de copiar os modelos adotados por outras pessoas e que se revelam úteis”.

“De maneira mais objetiva, poderíamos dizer que um costume adquire a qualidade de costume jurídico quando passa a se referir intencionalmente a valores do Direito, tanto para realizar um valor positivo, considerado de interesse social, como para impedir a ocorrência de um valor negativo, de um desvalor”.

“mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveteratus” (os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso).

“Não se pode, sem apelar para o costume, dizer quando a conduta de uma pessoa é faltosa, se uma certa marca constitui uma assinatura, se um indivíduo agiu dentro de um prazo razoável, se o autor de uma infração pode invocar circunstâncias atenuantes, se um bem constitui uma recordação de família, se houve ou não impossibilidade moral de se conseguir a prova escrita de uma obrigação”.

  Façamos aqui um parêntese para consignar, com Miguel Reale¹¹, que por fontes do direito “designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”.

“...sendo o poder um elemento essencial e consubstancial ao conceito de fonte do direito, esta se diversifica em tantas modalidades ou tipos quantas são as formas do poder de decidir na experiência social. A meu ver, quatro são as fontes do direito: a legal, resultante do poder estatal de legislar editando leis e seus corolários normativos; a consuetudinária, expressão do poder social, inerente à vida coletiva e revelada através de sucessivas e constantes formas de comportamento; a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judiciário, expressando-se através de sentenças de vários graus e extensão; e, finalmente, a fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vínculos reguladores do pactuado com outrem”.

“Este termo cria uma metáfora muito feliz, pois remontar à fonte de um rio é buscar o lugar em que suas águas brotam da terra; do mesmo modo, inquirir da fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto do qual emerge, ou seja, das profundidades da vida social para aparecer na superfície do direito”.

“Costume é regra de conduta surgida da consciência comum do povo, pela sua prática constante e uniforme, sob a convicção de que tem o caráter de norma jurídica... Costume é a norma jurídica não escrita que o uso consagrou; tal fato corresponde ao sentimento do direito, no sentido de que os interessados o conhecem como obrigatório”.

“Por direito consuetudinário, ensina Windscheid, se entende aquele que é usado de fato, sem que o Estado o haja estabelecido. De nossa parte, também aqui distinguimos o direito propriamente dito, na forma por ele assumida, sendo de se notar que, segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo qual o direito, latente na ‘consciência nacional’, se manifesta, num estágio anterior ao da lei e da jurisprudência”.

“São duas as formas pelas quais o direito se estabelece: ou pela repetição de atos semelhantes, levada a efeito de modo constante e uniforme pelo povo, convencido de que traduz uma necessidade jurídica (consuetudine); ou pelo aparecimento de um preceito universal ditado pelos órgãos do Estado, que têm por missão criá-lo, segundo a sua constituição política (lege)”.

“...o Direito costumeiro é um Direito autônomo por excelência, é um Direito sem paternidade, que vai se consolidando em virtude das forças da imitação, do hábito, ou de ‘comportamentos exemplares’”.

“A validade do Direito consuetudinário dentro de uma comunidade jurídica é limitada, na medida em que a aplicação de normas gerais produzidas por via consuetudinária aos casos concretos apenas se pode realizar através de Direito estatuído, uma vez que só se pode operar através das normas individuais a estabelecer pelos órgãos aplicadores do Direito – especialmente, onde já existam tribunais, através das decisões judiciais, que representam normas individuais”.

“As normas através das quais uma conduta é determinada como obrigatória (como devendo ser) podem também ser estabelecidas por atos que constituem o fato do costume. Quando os indivíduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo, em iguais condições, de uma maneira igual, surge em cada indivíduo a vontade de se conduzir da mesma maneira por que os membros da comunidade habitualmente se conduzem. O sentido subjetivo dos atos que constituem a situação fática do costume não é logo e desde o início um dever-ser. Somente quando estes atos se repetiram durante um certo tempo surge no indivíduo a idéia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros da comunidade e a vontade de que também os outros membros da comunidade se comportem da mesma maneira. Se um membro da comunidade se não conduz pela forma como os outros membros da comunidade se costumam conduzir, a sua conduta é censurada por esses outros porque ele não se conduz como estes querem. Desta forma a situação fática do costume transforma-se numa vontade coletiva cujo sentido subjetivo é um dever-ser. Porém, o sentido subjetivo dos atos constitutivos do costume apenas pode ser interpretado como norma objetivamente válida se o costume é assumido como fato produtor de normas por uma norma superior. Visto o fato do costume ser constituído por atos de conduta humana, também as normas produzidas pelo costume são estabelecidas por atos de conduta humana e, portanto, normas postas, isto é, normas positivas, tal como as normas que são o sentido subjetivo de atos legislativos. Através do costume tanto podem ser produzidas normas morais como normas jurídicas. As normas jurídicas são normas produzidas pelo costume se a Constituição da comunidade assume o costume – um costume qualificado – como fato criador de Direito”.

“O costume é a forma espontânea da constituição do direito, ao passo que a lei é a sua reflexa, e historicamente é também a fonte primeira e exclusiva das normas jurídicas, podendo definir-se como ‘a observância constante e uniforme de uma regra de conduta, por parte dos membros de determinada comunidade social, convencidos da sua correspondência a uma necessidade jurídica’”.

“Ora é um ato consciente de um homem que, por atender a uma exigência social, passa a ser imitado e repetido, até transformar-se em um ato consciente no todo social; às vezes, é uma simples casualidade, que sugere uma solução no plano da conduta humana”.

c) quanto à extensão ou âmbito de eficácia:

c.1. A lei é genérica, “possui um elemento de universalidade”²⁵. Mas pode, também, se apresentar particular quanto trata de um grupo específico ou destina-se a pessoas previamente identificáveis.

c.2. Os costumes são particulares, atingindo a uma categoria de pessoas ou de atos, ou de situações locais, municipais ou regionais. Não se pode negar, contudo, que existem costumes de caráter genérico, tais como aqueles que vigoram no Direito Internacional.

d) quanto à forma:

d.1. A lei é sempre escrita. Se não previsto prazo de sua vigência, incide a regra estabelecida no art. 2º. da Lei de Introdução ao Código Civil

“Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

“Verificada a prolongada falta de aplicação de uma norma legal, a sua validade formal ou vigência torna-se aparente, esvazia-se por perda de eficácia”.

“Quid consuetudo?
- Lex non scripta.
Quid lex?
- Consuetudo scripta”.

“...costume aplica-se mais especialmente ao procedimento particular das pessoas, em cujo sentido se dizem bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local. Não obstante, na tecnologia jurídica, costume vem mostrar o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos”.

“Embora individuais, adquirem autoridade porque trazem consigo a imagem do consenso geral, pois certos fatos e certas evidências fazem parte da cultura de uma determinada esfera social”.

“Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

“Ainda que disposições incriminadoras da lei não sejam aplicadas durante longo tempo, como acontecia com o duelo, na legislação passada, e sucede com o adultério, na atual, é óbvio que elas permanecem com toda a sua força repressiva, tão logo o ofendido as invoque”.

“No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina”.

“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público” (grifo nosso).

“Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado...”.

“Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
III – as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidade, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”.

“Excetuando-se as normas imperativas, uma regra costumeira não é imputável ao sujeito de direito internacional se este manifestou sua objeção, quando da criação de dita regra, ou na hipótese de ter seu advento precedido o surgimento do sujeito, caso dos novos Estados.
Todavia, regras que emanam do direito internacional privado podem impor-se aos sujeitos que aceitaram referi-las em convenções internacionais”.

“As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”.

“Art. 130. As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa.
Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: ...
4. o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras”.

“As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for contrária, e os usos comerciais, regulam toda a sorte de associação mercantil; não podendo recorrer-se ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.

“Uma vez editadas, as XII Tábuas passaram a corporalizar o direito próprio do povo romano, durante todo o restante do período histórico de Roma, quando então a faina dos pretores passou a construir, sem derrogá-las, normas paralelas para as situações não contempladas ou carentes de eqüidade, o chamado direito honorário, ou ius praetorium, que abriu o velário do período clássico. Assim, pode-se dizer que elas nunca foram ab-rogadas; antes, cederam ao peso de sua própria interpretação”.

“Que cada dia ele decida, uma depois da outra, pelas razões tiradas dos costumes particulares locais, à classe e à família e dos Códigos de leis, as causas classificadas sob os dezoito principais títulos que se seguem: ...”.

“Até os últimos tempos das histórias da Grécia e de Roma, vemos persistir entre o vulgo determinado conjunto de pensamentos e de costumes, por certo datando de época muito remota, pelos quais já poderemos reconhecer as idéias primitivas concebidas pelo homem a respeito de sua própria natureza, de sua alma e sobre o mistério da morte”.

“As regras e os ritos então observados mostram-nos que não se tratava de um costume qualquer. Não lhes era permitido alimentar este fogo com qualquer tipo de madeira; a religião distinguia, entre as árvores, aquelas espécies que podiam ser usadas para esse fim, e aquelas cujo uso era taxado de impiedade. A religião ensinava ainda como este fogo devia permanecer sempre puro, o que, em sentido literal, significava que nenhum objeto impuro lhe devia ser atirado e que, em sentido figurado, nenhuma ação culposa deveria cometer-se em sua presença... Mas, para se acender o novo fogo, havia ritos que tinham de ser observados com todo o escrúpulo. Deviam, sobretudo, evitar fazer fogo usando metal e pedra. Os únicos métodos permitidos eram os de fazer concentrar num ponto o calor dos raios solares ou de friccionar dois pedaços de madeira de determinada espécie e deles fazer saltar a fagulha. Estas diferentes regras atestam satisfatoriamente como não estava no juízo dos antigos unicamente o fato de produzir ou de conservar um elemento útil e agradável; esses homens viam algo mais do que isso no fogo que ardia sobre os altares”.

“Ao lado da jurisprudência e da lei, fontes por excelência do direito inglês, uma terceira fonte é constituída pelo costume (custom). Esta terceira fonte desempenha um papel muito secundário e não pode comparar-se às duas primeiras. O direito inglês não é um direito consuetudinário. O costume geral imemorial do reino, sobre o qual teoricamente está fundada a common law, sempre foi uma simples ficção. A common law pôde retirar algumas das suas regras dos vários costumes locais outrora em vigor, porém o processo em si de constituição da common law consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razão, que substituísse o direito da época anglo-saxônica, fundado sobre o costume”.

“O cidadão da União Soviética deve observar as normas da Constituição da União Soviética e as leis soviéticas, reajustar as regras de vida na sociedade socialista e manter dignamente o elevado título de cidadão da União Soviética”.

“Esta fórmula só pode ser compreendida se se considerar a era futura de uma sociedade comunista: desaparecerá o direito, e apenas ficarão as regras de vida numa comunidade socialista, para dirigir o comportamento dos homens”.

“A submissão ao costume era espontânea, e cada indivíduo sentia-se obrigado a viver como haviam vivido os seus antepassados; o temor das forças sobrenaturais e da opinião pública eram suficientes, na maioria das vezes, para impor o respeito e a observância dos modos tradicionais de vida”.

“O verdadeiro sentido do ‘justo’, no contexto africano, liga-se, antes de tudo, à necessidade de assegurar a coesão do grupo e de restabelecer a concórdia e a boa harmonia entre os seus membros”.

“Há exagero nos termos do último requisito. Não se coaduna com a essência daquele instituto a duração prefixada, quase impossível de provar a respeito do que é, por natureza, impreciso, lentamente formado e nem sempre fácil de apreender. Basta que seja o costume observado, sem interrupções nem variantes perceptíveis, por longo espaço de tempo”.

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

“Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código”.

“Não é lícito interpretar a lei de modo que resultem antinomias ou contradições entre os seus preceitos; ora o Código brasileiro prestigia expressamente usos e costumes, prescreve a sua observância, nos arts...; logo não poderia o artigo 1807 ser inspirado pelo intuito de os varrer todos da tela jurídica, sem exceções futuras”.

“A força compulsória do costume não é incompatível com o disposto no art. 141, § 2º, da Constituição atual, que prescreve: ‘Ninguém pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei’. A palavra lei não foi empregada no estatuto supremo, na acepção restrita de ato do Congresso, e, sim, no sentido amplo, de Direito”.

“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais: não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrerá à analogia e aos princípios gerais de direito”.

“Pode haver lacuna na lei, mas não no direito. A integração das lacunas pode dar-se por duas formas: a) auto-integração; b) hetero-integração (Carnelutti, Teoria generale, § 39 ss, p. 86 ss). A auto-integração se dá pela analogia; a hetero-integração ocorre pela aplicação dos costumes, princípios gerais de direito e eqüidade. A auto-integração e a hetero-integração compõem partes de uma antítese: a primeira é uma solução rígida, enquanto que a segunda é solução fluida; aquela favorece a conservação e esta a evolução do direito; aquela tem como ponto central a lei, enquanto esta, o juiz; aquela sujeita a justiça à certeza, ao passo que esta faz prevalecer a justiça à certeza; aquela é formada de preceitos abstratos e esta, de preceitos concretos (Carnelutti, Teoria generale, § 40, p. 91)”.

Ementa: “Não é possível a formação de uma regra jurídica baseada no costume, se há lei em vigor”.
Voto: “... Ainda mesmo que seja certa a existência do costume sergipano, de concluírem-se convenções de qualquer preço, sem prova por escrito, a tais convenções os tribunais não podem dar a sua adesão, tornando-os obrigatórios, por serem contrários à lei. O uso convencional só se pode estabelecer e ser admitido pela justiça, quando a lei silencia a respeito. Si é um preceito de suprimento regulamentar, por certo que não se pode sobrepor o direito constituído” (sic).
Origem: STF, RE-20829-SE, julgado de 5.8.52, relator Ministro Abner de Vasconcelos.

Ementa: “Os usos e costumes, por mais arraigados que estejam no comércio, não prevalecem sobre disposição legal. Fonte subsidiária da lei, ou cae em desuso, ou se torna inexistente com o advento da lei ou nela se consubstancia”.
Voto: “... Ora, o art. 2º do Reg. 737 de 1950 e o art. 291 do Cód. Comercial jamais autorizaram que um uso ou costume, por mais arraigado que estivesse no comercio, pudesse prevalecer sobre disposição expressa da lei. Fonte subsidiaria, na ausencia da lei, ou cae em desuso, ou se torna inexistente com o advento da lei ou se consubstancia em lei” (sic).
Origem: STF, RE-19757, julgado de 13.1.53, Relator Ministro Afranio Costa.

Ementa: “Usos e costumes comerciais. Sua relativa validade. Comércio: Usos e costumes são admitidos, excepcionalmente, para suprir lacunas ou deficiências da lei; por motivos óbvios, jamais os podem acolher os tribunais, contra preceito legal expresso”.
Voto: “... Profundo conhecedor dos nossos usos e costumes, da falta de contato intimo entre os centros comerciais do Brasil, disseminados por um território imenso, o ainda sabedor que as regras peculiares ao comércio do café, divergem essencialmente da borracha, do cacáo, do açucar etc., o legislador comercial prudentemente permitiu que pelos usos e costumes se pudesse suprir as deficiências casuísticas” (sic).
Origem: STF, RE-14465, julgado de 2.6.53, Relator Ministro Afranio Costa.

Ementa: “Os usos e costumes comerciais que estabelecem regras supletivas para a serenidade das transações mercantis, desde que não contrárias aos preceitos da lei art. do Código Comercial – fazem lei entre as partes e sobre elas expressamente convencionadas” (sic).
Origem: STF, RE-12878, julgado de 29.12.59, Relator Ministro Afranio Costa.

Ementa: “Vendas a termo – usos e costumes. I. Nas operações de venda de cacau a termo, os usos e costumes preenchem o vazio das disposições legais, que reconhecem a licitude desses negócios inevitavelmente expostos à especulação da bolsa de mercadorias. II. Nenhuma lei reserva ao produtor, que venda a termo, a mais valia decorrente da alta de preços entre o fechamento e a liquidação do negócio. III. Não nega vigência aos arts. 1.092 e 1.130, do Código Civil, o acórdão, que, interpretando cláusulas contratuais e os usos e costumes da praça, decidiu que o comprador, depois de interpelar o vendedor, não estava obrigado a depositar previamente o preço para exigir a entrega da mercadoria”.
Origem: STF, RE-79545-BA, julgado de 22.11.74, Relator Ministro Aliomar Baleeiro.

Ementa: “Recurso de Habeas Corpus – Direito Processual Penal – processo – trancamento – Trata-se o processo, antes da sentença, quando o fato descrito na denúncia não configura nenhuma infração penal. Acontece, relativamente à violação de domicílio, mencionando que a entrada, nas dependências da casa, se deu para o cumprimento de dever legal, nos limites do consentido pelas normas jurídicas, entre as quais as decorrentes dos usos e costumes. Assim, o ingresso de preposto de empresa fornecedora de energia elétrica para leitura do consumo mensal no registro, na parte externa do edifício”.
Origem: STJ, RHC 867/MG, julgado de 29.4.91, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.

Ementa: “Contribuição Previdenciária... 1. O carvão de árvore em lenha, transformado por métodos, procedimentos ou meios artesanais, primários ou rudimentares (queima), classifica-se como produto rural. Pois a compreensão dos padrões legais pertinentes, na alcatifa de interpretação teleológica, revela que as enunciações não são exaustivas, permitindo contemplar situações nascidas dos usos e costumes de preparação do produto rural. Afinal, o direito não pode guerrear os fatos e as realidades...”.
Origem: STJ, Resp 80838/MG, julgado de 11.11.96, Relator Ministro Milton Luiz Pereira.

“Não se tendo estipulado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade”.

“Segundo os usos e costumes dominantes no mercado de Barretos, os negócios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro da maior confiança, verbalmente, sem que entre os contratantes haja troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, além de introduzir nos meios locais um fator de dissociação, condenar de antemão, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar e relativos à compra de gado”.

“A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados”.

“Há preceitos escritos, decadentes ou mortos, incompatíveis com o estado social e as idéias dominantes; motivos superiores levam a silenciar sobre eles; exegese orientada cientificamente conclui pela sua inaplicabilidade em espécie, ante a falência das condições pelo mesmo previstas; entretanto seria perigoso generalizar, concluir logo haver o desuso revogado, de fato, a norma. Nunca se opõe a um texto explícito, de autoridade certa, uma prática apenas consuetudinária ‘sempre equívoca em sua fonte e de alcance muitas vezes duvidoso’”.

“Nas legislações modernas, o costume, para ter função jurídica, necessita de mais de um requisito, que é a respectiva relevância a ele emprestada pelo direito positivo, o que exige, para sua aplicação, uma lacuna da lei e a sua compatibilidade com o resto do ordenamento jurídico positivo”.

“Não é possível, portanto, de forma alguma, um costume infringir o ordenamento jurídico positivo. Se isto ocorrer, e se a solução via analógica não tiver sido possível, haver-se-á de recorrer aos princípios gerais de direito”.

“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.

     Essa prova pode se dar por todos os meios em Direito admitidos, seja por vistorias, testemunhas (apenas relativamente ao fato material de sua reiteração), documentos, etc. Isso nas seguintes hipóteses: se o juiz o determinar, se contestado pela parte contrária e se não for público e notório (art. 334, I, do Código de Processo Civil).

Fato notório, segundo Nélson Nery Júnior⁶⁸:

“É o de conhecimento pleno pelo grupo social onde ele ocorreu ou desperta interesse, no tempo e no lugar onde o processo tramita e para cujo deslinde sua existência tem relevância”.

“...Nos limites em que lhe é reconhecida eficácia – é verdadeiro e propriamente direito, e o juiz é obrigado a conhecer e aplicar todo o direito constituído, sem poder exigir qualquer documentação às partes”.

“Esse princípio só não tem aplicação no caso em que o costume alegado por uma parte seja contestado, na sua existência ou nas suas modalidades, pelo adversário”.
A prova do costume é exigível, desde que seja considerado como fato. Do contrário, sendo direito, não deve ser objeto de prova, pois, assim, o juiz teria o dever de conhecê-lo.